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华 北 水 利 水 电 大 学 自 考 助 学
毕
业
论
文
题目：
劳动合同若干问题探讨
专科学校：
华北水利水电学院水利职业学院
专
业：
经 济 法 学
姓
名:
张
冬
平
学
号：
010512201762
指导教师：
王
国
永
2014 年 11 月 4 日
I
目录 中文摘要 ........................................................... 1 引言 ............................................................... 1 一、劳动合同的法律属性 ............................................. 2 二、劳动合同的主体及形式 ........................................... 3 （一）劳动合同的主体 ............................................ 3 1.需要签订劳动合同的劳动者对象............................... 3 2.需要签订劳动合同的用人单位................................. 3 （二）劳动合同的形式 ............................................ 3 三、 劳动合同与事实劳动关系 ........................................ 4 （一）事实劳动关系产生的原因及表现方式 .......................... 5 （二）事实劳动关系的认定及处理 .................................. 6 四、劳动合同的试用期及保证金 ....................................... 7 （一）劳动合同的试用期 .......................................... 7 （二）劳动合同的保证金 .......................................... 7 结语 ............................................................... 8 参考文献 ........................................................... 9 后记 .............................................................. 10
1 劳动合同若干问题探讨
中文摘要 劳动合同,又称为“劳动契约”、“劳动协议”，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确相互权利与义务的协议。根据劳动法的规定，成立劳动关系必须订立劳动合同。劳动合同作为用人单位和劳动者双方创设的法律，不仅为确立双方劳动关系所必须，同时也成为合同履行和争议解决的依据。本文针对劳动合同的法律属性、主体范围、合同形式、与事实劳动的关系、试用期、保证金及解除等几个问题进行了探讨，为以后的研究提供一定的价值。
关键词: 劳动合同；合同形式；事实劳动；试用期；保证金
引言 劳动是人类生存和发展的最基本条件，劳动关系是其它经济关系赖以运行的
2 基础，通过劳动合同调整劳动关系，直接为劳动者的各项合法权益提供法律保障，为劳动过程的实现确立组织规则和管理规则，为劳动力的再生产设定目标和措施，从而促进社会生产力的发展、社会财富的创造以及社会的发展和进步，是劳动法的主要宗旨和精神。
我国有专门的劳动合同法，但关于劳动合同的法律条文在《劳动法》中也有，但规定得不尽科学和全面，对劳动合同自身特点缺乏研究。理论上，我们长期以来不承认“劳动力商品论① ”，不认可劳动者是劳动力所有权主体，片面理解“劳动价值论”，使得理论和社会实践严重脱节。今天，处在经济体制转型阶段的劳动合同，有许多基本理论问题需要重新认识。我选择劳动合同的法律界定、主体、形式、保证金及合同解除等几个在理论和实践中非常突出问题，按照现代市场经济的基本要求进行探讨，以期对我国劳动法制现代化起到一定作用。
一、劳动合同的法律属性
在我国，对劳动合同的理解可以说经历了一个演变过程。在《劳动法》公布之前存在各种不同的表达，在《劳动法》公布之后则趋于统一。在《劳动法》公布之前关于劳动合同定义主要有两种观点，一种为“广义说”，另一种则为“狭义说”。两种观点一致之处在于都承认劳动合同制职工与用人单位存在劳动合同关系;两种观点的主要分歧在于能否将当时的固定制职工也确认为与用人单位存在劳动合同关系。按“广义说”的观点，固定工与用人单位之间也存在着劳动合同关系；按“狭义说”的观点，固定工与用人单位虽存在劳动关系，但并不存在劳动合同关系。由此看来，“广义说”虽有忽视劳动合同应体现的当事人的合意问题，但其正确之处在于认识到劳动合同的作用只是在于启动劳动关系，而并不过份重视合同的表面形式。而这后一点恰恰为“狭义说”和劳动法所忽视。在市场经济条件下，我们有必要兼采“广义说”的合理之处，借鉴发达资本主义国家或地区的劳动契约法或劳工法的立法规定，对劳动合同概念作出更为科学、详细、具体的规定，以适应于社会主义市场经济发展的需要。
之后《劳动法》再次定义了劳动合同，劳动合同是指劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动关系是指受劳动法调整的，在劳动者运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位（劳动使用者）之间的社会劳动关系。由于我国就业竞争激烈的国情以及《劳动合同法》发展历史，劳动关系中用人单位与劳动者双方地位的不平等性,造成了事实劳动关系的存在。劳动合同是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式。根据《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系的，应当及时订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，但未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，劳动关系包括了劳动合同关系和事实劳动关系两种形态。
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林天华：《劳动力商品理论与现实》，厦门大学出版社，1988 版，第 8 页。
3 二、劳动合同的主体及形式 （一）劳动合同的主体
根据我国《劳动法》第 2 条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。即劳动合同的主体是劳动法律关系当事人：劳动者和用人单位。劳动合同的主体与其他合同关系的主体不同：其一，劳动合同的主体是由法律规定的具有特定性，不具有法律资格的公民与不具有用工权的组织不能签订劳动合同；其二，劳动合同签订后，其主体之间具有行政隶属性，劳动者必须依法服从用人单位的行政管理。
1.需要签订劳动合同的劳动者对象 按照全面实行劳动合同制度的改革① 要求，需要签订劳动合同的对象包括：新招用的劳动者、原有的固定工以及原固定工身份的特殊人员。所谓原固定工身份的特殊人员，是指根据劳动部关于全面实行劳动合同制的通知和贯彻劳动法若干问题的意见规定的以下人员：①存在着劳动关系而没能履行劳动义务的特殊人员。例如，用人单位的“富余人员、放长假”的职工，长期被外单位借用的人员、带薪上学人员，请长期病假人员、停薪留职人员，被派到合资、参股单位人员；②企业、事业单位的中共党委书记、厂长或经理、工会主席等。
2.需要签订劳动合同的用人单位 根据劳动法律、法规的规定，需要与劳动者签订劳动合同的用人单位包括：中国境内的企业法人，个体、合伙制非法人经济组织；国家机关、事业组织和社会团体；特殊类型经济组织，如租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业等等。
（二）劳动合同的形式
合同形式又称合同的方式，是当事人订立合同达成协议的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。我国《劳动法》第 16 条和第 19 条规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”、 “劳动合同应当以书面形式订立”。
《劳动法》第 18 条将“违反法律、行政法规的合同确立为无效合同，并规定无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，履行无效劳动合同而产生的劳动关系不受保护”。关于以上规定所涉及的有关书面形式的性质问题及与之相关的成立要件，生效要件等概念颇值得探讨。
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王中啸：《全面实行劳动合同制度后对劳动者的违纪处理问题》，《中国劳动》，1995年第 6 期，第 28 页。
4 对于要式合同，大陆法一般把它作为合同成立或生效的要件，或称要件原则;而英美法系则把它作为合同成立的证据。就违反法定书面形式的法律后果而言，采取要件原则的国家有的规定或解释为不具备书面形式合同不生效，有的规定解释为不具备书面形式合同不成立；采取证据原则的国家则认为，不合要式规定的契约既非无效，亦非得撤销，凡合法之契约而无法律救济，只得称之为“不能强制执行的契约”。具体而言，采“证据说”可对《劳动法》关于劳动合同形式作出更为科学、更具操作性的规定。
第一，《劳动法》应允许订立劳动合同采取书面、口头和其他形式，确立口头形式及其他形式的法律地位。劳动合同订立过程中，当事人双方达成一致意思表示后，不管采取哪种形式要件，只要不违反法律、行政法规就有法律效力。当合同发生纠纷进入仲裁程序或诉讼程序以后，订立合同的形式要件就可作为证据使用。虽然合同形式在法律适用和目的等方面，不能简单等同于证据，但可以避免司法实践中动辄因形式要件欠缺而宣布劳动合同无效的情况；第二，劳动合同形式要件对应的证据种类不同，其证据效力也有不同。劳动合同订立可采用书面形式、口头形式及其它形式。口头和书面形式所对应的证据类型是当事人陈述和书证。其他形式则是当事人双方未采取语言或文字表示，只是根据当事人作为或不作为来表示双方是否达成一致意思表示，也称为默示形式或推定形式。“这种其他形式并无直接对应的证据种类，但作为或不作为的结果，可以归入不同的证据类型”；第三，对不同的劳动合同形式来说，其证据效力也有不同。包括合同书、信件和电子邮件在内的书面形式，是具有较强证明效力的证据。口头形式除非劳动合同双方对其内容无争议或已经开始实际履行，否则必须与其他证据联系起来加以判断，不能单独作为证据使用，这应成为一项普遍原则。其他劳动合同形式的证据效力，基本介于书面合同和口头合同之间。我认为，应该规定在下列情形，口头和其他形式劳动合同也可以变更或解除书面劳动合同来实现合意,它是指劳动者和用人单位双方就变更或解除劳动合同达成口头协议，并各自完成了口头协议规定的事项；作为默示,是指劳动合同一方当事人口头提出变更或解除合同的要求，另一方虽未明确表示意见，但用行为接受了提出方的要求；行为推定,当事人一方通过积极行为体现变更或解除书面劳动合同，对方未表示异议的。
三、劳动合同与事实劳动关系 随着社会主义市场经济体制的日益完善，劳动关系的调整也逐渐从行政手段转化为法律手段。用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同，以此来规范双方的权利义务关系，避免可能产生的误解，使双方都有安全感，已经成为各国劳动法实践中的共同经验。我国《劳动法》也借鉴了其他国家劳动立法的这一经验，在第十六条第二款中明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。所不同的是，我国《劳动法》第十九条又特别强调了劳动合同必须以书面形式订立。然而在现实的劳动就是市场中，并非所有的劳动关系都能依照法律规定建立，由于受到社会环境，法律意识等诸多因素的限制，《劳动法》的规定较难得到全面执行。在实际生活中，用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同的现象普遍存在，但双方实际上已以履行了《劳动法》规定的权利义务，已形成了事实上的劳动关系。可此类劳动关系发生争议后，用人单位往往以没有签订书面劳动合同为由，否认双方之间劳动关系的存在，且不同意承担义务。
5 （一）事实劳动关系产生的原因及表现方式
任何事物的产生都有其一定的原因，事实劳动关系也不例外。我认为，一般来讲，产生事实劳动关系的原因主要有三个方面：1、用人单位与劳动未订立书面劳动合同，是产生事实劳动关系的根本原因。用人单位与劳动者虽然存在劳动关系，但缺少劳动合同的必要形式，自然就成为了事实劳动关系。用人单位用工不签订劳动合同主要是受利益驱动支配。用人单位为了自己的利益用工不签订书面劳动合同，既逃避了法规规定的社会保险费用的支付，又推卸了发生问题后的责任，还可以不按规定支付劳动者的工资报酬。2、现行劳动保障法律、法规依据不充分，是形成事实劳动关系及其纠纷的客观原因，目前为止，我国对事实劳动关系纠纷产生应如何处理的法规还很不全面，且规定也过于简单、笼统。我国现行法规对事实劳动关系引发较多的工伤处理，目前都没有明确的规定，虽然有的劳动保障业务宣传资料在工伤保险政策解答中明确了事实劳动关系引发的工伤纠纷按有关工伤法规处理，但在司法实践中却一般都不予引用。劳动保障法律、法规依据的不充分，增加了劳动保障行政执行难度，致使事实劳动关系引发的纠纷较难得以快速解决，3、劳动保障行政执法力度不强，也是形成事实劳动关系的原因之一，除现行劳动保障法规不健全导致执行难外，劳动保障监察执法人员素质的高低以及经费、工具的限制也直接影响着执法力度的强弱。用人单位享有自主用工权，而劳动保障机构对一些用人单位用工不备案，致...
